杨登峰 行政程序法定原则的厘定与适用

杨登峰|行政程序法定原则的厘定与适用

本文章只用于内部学习交流，严禁商用！如有侵权，请联系上海汉盛（北京）律师事务所

行政程序法定原则的厘定与适用

杨登峰

(东南大学 法学院，南京 210000)

摘 要：行政程序法定化是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的明确要求。我国法律界虽已提出和应用着行政程序法定原则，但对这一原则缺乏正确认识，从而与正当程序原则、合理原则(比例原则)、法的安定性原则相混同。行政程序法定不仅指行政程序应由法律法规规定，更指行政机关不得在成文法规定的程序之外自行增加程序。站在行政相对人的立场上，行政程序可划分为权利性程序和义务性程序两类。只有权利性程序和义务性程序的限制与排除须遵循法定原则，权利性程序则遵循正当程序原则。“违反法定程序”应从两个方面来界定，对权利性程序而言，系指违反正当程序原则；对义务性程序而言，系指违反程序法定原则。对权利性程序、义务性程序条款的限制与排除条款的解释，应遵循有利解释规则。对于改革实践中先行取消或简化义务性程序的行为，应依据程序权利保障原则加以判断，只要改革试验没有减损行政相对人的程序性权利或者增加行政相对人的程序性义务，就可以评价为合法。

关键词：行政程序；权利性程序；义务性程序；义务性程序法定

序言

在我国行政法律文件中，“法定程序”是经常使用的法律概念。例如，《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”《行政许可法》第4条和《行政强制法》第3条规定，实施行政许可和行政强制，“应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。在一些地方人民政府制定的行政程序规定中，行政机关“按照法定程序实施行政行为”或“按照法定程序行使行政职权”几乎成为标准表述。⁽¹⁾此外，《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第69条、第70条规定，行政行为符合法定程序的，可以驳回请求；违反法定程序的，可以撤销或者部分撤销。可以说，这些法律条文构成了行政主体遵守法定程序的义务和违反法定程序的责任的规范体系。但是，欲使这些法律规范真正落到实处，就必须准确理解和界定“法定程序”或“违反法定程序”这个核心概念。

准确理解和界定“法定程序”或“违反法定程序”这个概念或许面临诸多问题，但其中一个至关重要的问题是，“法定程序”是否意味着“程序法定”？换言之，行政程序是否遵循法定原则？如果遵循法定原则，是所有的行政程序都遵循法定原则，还是其中的一部分？如果是其中一部分，是哪一部分？可以说，这个问题是划定“法定程序”的范围和认定“违反法定程序”的基石。这是因为，如果行政程序遵循法定原则，必须于法有据，那“法定程序”就应当理解为成文法(尤其是法律和授权的行政法规)规定的程序，行政主体不能对成文法规定的程序自行增减；“违反法定程序”就应当理解为行政主体增加或裁减了成文法规定的程序，其实施的程序与成文法的规定不一致。反过来讲，如果行政程序不遵循法定原则，无须于法有据，则行政主体就可以对成文法规定的程序予以增减，“违反法定程序”也就不能等同于行政主体实施的程序与成文法规定的程序不一致。

目前，我国官方文件关于行政程序法定原则的表述还不很具体。2014年十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出：“完善行政组织和行政程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为……行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”从这一规定可看出两点：第一，行政程序要“法定化”，也就是要确立行政程序法定原则；第二，行政法定原则主要适用于“减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”。但尚不能确定者也有两点：第一，“减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”中的“权益”和“义务”是否包括程序方面的；第二，增加公民、法人和其他组织程序权益或者减少其程序义务的决定，可否排除在法定原则适用范围之外。因此，《决定》的规定虽为行政程序法定原则的确立提供了一定指导，但它的应用还有待进一步解释，在怎样的意义上确立行政程序法定原则仍面临艰巨的论证任务。

基于以上考量，本文将对行政程序法定原则的基本问题展开讨论，并在此基础上就其适用围绕“违反法定程序”的界定作一些探讨。

一、行政程序法定原则的提出与认知迷失

应该说，行政法学界和法律实务界已经提出了行政程序法定原则并在一定程度和范围应用着这一原则。在讨论这一原则之前，先对相关研究与应用予以考察很有必要。

(一)行政程序法定原则在法学界的提出与讨论

行政法学界关于行政程序法定原则的研究最早可追溯到1998年。⁽²⁾不过，迄今仅有个别文章探讨这一问题。⁽³⁾考察这些文献可以看出，行政法学界关于行政程序法定原则的研究主要聚焦于确立行政程序法定原则的必要性、基本要求等方面，其观点可概括为两点：第一，确立行政程序法定的必要性在于实现行政法律关系主体之间的公平性。有学者提出，在行政权行使过程中，行政权行使主体和行政权行使对象处于不平等的地位。作为行政权行使主体的行政机关处于主导地位，而作为行政权行使对象的行政相对人处于被动地位。这种不平等造成了行政机关和行政相对人实体权利义务的不平衡。如果不对行政程序加以法的规定，那就意味着具体的行政程序可以由国家行政机关任意决定，其结果会使行政机关和行政相对人地位更加不平等、不平衡。⁽⁴⁾第二，行政程序法定的主要要求在于公正性。有学者指出，“法定的行政程序必须反映公正性要求”，具体包括：其一，法定的行政程序必须体现相对一方对行政权运行过程的参与性。其二，法定的行政程序必须避免行政决定带有任何偏见，以免相对一方当事人遭受不公正的待遇。其三，法定的行政程序应当保障相对一方当事人的救济权利，建立程序上的纠错制度。⁽⁵⁾还有学者更具体地指出：“行政程序法定必须确定的基本制度至少应包括行政公开制度、听证制度、职能分离制度、说明理由制度、不单方接触制度、回避制度、时效制度等。”⁽⁶⁾这些论述，就数量而言，少得可怜。就观点而言，则值得讨论。在行政法基本原则中，行政程序的公正性实际上是程序正当原则的要求，将其置于程序法定原则之下，二者之间的关系与边界便变得模糊起来。

(二)行政程序法定原则在行政诉讼实践中的应用

相较而言，行政程序法定原则在我国人民法院裁判文书中的出现和应用比较晚。以“程序法定原则”为检索词在最高人民法院“中国裁判文书网”上全文检索可以发现，“程序法定原则”这一概念在我国人民法院裁判文书中最早出现于2014年。截止2019年底，共有48篇行政裁判文书使用了“行政程序法定原则”或者“程序法定原则”。⁽⁷⁾在这48篇行政裁判文书中，有的是原告或者诉讼第三人(即行政相对人或者行政第三人)在其“诉称”中使用的，有的是被告(行政机关)在其“辩称”中使用的，有的是人民法院在其裁判理由中使用的。原告、诉讼第三人以及被告所使用的，多出自其代理律师的“手笔”，体现的是律师的认知；人民法院在裁判理由中的应用则反映了法官对这一原则的看法。二者共同构成了法律实务界的基本看法。进一步分析这些案例可以看出，不论是律师还是法官，均没有对这一原则及其内容或要求形成全面、清晰的认识。这主要表现在以下几点：

第一，没有关于行政程序法定原则的明确定义，使用比较随意。在所有裁判文书中，大多都直接使用行政程序法定原则这一用语，没有对这一原则的含义和内容加以界定。即便结合上下文来看，也不明确，看不出该用语与案件有关联。例如，在“赵绪宝诉章丘市公安局公安行政处罚案”⁽⁸⁾中，原告诉称，行政机关“在调查过程中，违背程序法定原则，调查程序违法”，该处罚决定应认定无效。⁽⁹⁾在“潘彩君诉台州市公安局开发区分局、台州市公安局行政处罚案”⁽¹⁰⁾中，被告辩称，“上诉人伤情已经两次鉴定，且意见一致，上诉人两次申请重新鉴定不符合程序法定原则”。在“瑞安市鑫盛无纺辅料厂诉瑞安市环境保护局行政处罚案”⁽¹¹⁾中，被告辩称，其“作出的行政处罚经立案程序、调查程序、拟作出处罚程序、告知程序、听证程序、作出处罚决定程序与送达程序等，符合行政处罚程序法定原则”。这些案件虽都提到了程序法定原则，但通篇研读其内容会发现，当事人在提出或者使用程序法定原则这一用语时，基本上无因后无果，这一原则的含义是什么，与案件事实有什么关联，对行政行为合法性判断有何意义，都未做必要说明和论证。在这里，程序法定原则似乎只是个无准确内涵的用语。这种情形在人民法院的裁判理由中也存在，如在“铜仁市碧江区林业局、龙建军非诉执行审查案”⁽¹²⁾中，人民法院认为，“申请执行人以需要完成法定程序为由，提出撤回强制执行申请符合程序法定原则”。但联系上下文实在看不出申请撤回强制执行申请是如何符合程序法定原则的。

第二，针对同一案件事实，当事人或者人民法院会同时不加区别地把程序法定和正当程序等原则作为共同评价依据。例如，在“黄石坤宝房地产开发有限公司诉黄石市国土资源局案” ⁽¹³⁾中，原告指出，被告“没有遵循行政行为的程序法定原则和程序正当性原则，因而，被告作出该行政行为程序违法”。在这里，原告没有指出行政行为有哪些违法情形，其中哪些违反了程序法定原则，哪些违反了程序正当原则，因而也就无从知晓他们所指称的程序法定原则与正当程序原则之间的关联与区别。在“李红案”⁽¹⁴⁾中，原告认为，被告做出的房屋搬迁行政裁决书“是在未公示、未送达、原告毫不知情的情况下出台的。严重违反了行政程序应当遵循(的)程序法定原则、相对人参与原则、程序公正原则”。在这里，当事人列举了行政行为的违法情形(未公示、未送达、未告知)，但三者之间的关联无从理清。这种现象同样在人民法院裁判理由中也有所存在。例如，在“张某某诉曲阜市交通运输局整改通知纠纷案”⁽¹⁵⁾中，人民法院认为，“被告作出的《整改通知书》既未载明适用的法律依据，也未告知原告享有陈述权、申辩权及救济途径、方式和期限，违反了正当程序及程序法定原则，被告行政程序违法”。这同样是将同一类违法情形置于两个原则之下。

第三，以行政程序法定原则为单一评价依据，却赋予其以正当程序原则的内容。换言之，人民法院或当事人将行政程序正当性作为行政程序法定性的基本要求。这方面的案例很多，占了所检索案例的大多数。例如。在“上海誉迅教学仪器有限公司诉上海市松江区九亭镇人民政府案”⁽¹⁶⁾中，原告诉称，被告“在作出被诉强拆决定之前未充分听取原告的意见，未保障原告的陈述和申辩权利，被告作出的《限拆催告书》《强拆决定书》等也未依法送达原告，不符合程序法定原则要求。”在“陈彪、陈灿玲等诉北海市国土资源局案”⁽¹⁷⁾中，原告诉称，被告作出行政行为时，“未告知当事人有陈述、申辩或申请听证的权利，行政程序违背听证制度的立法意愿及目的，严重违反行政许可、行政登记、行政决定的程序法定原则”。这种现象在人民法院裁判理由中也大量存在。例如，在“王瑞红诉贵州省锦屏县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理案”⁽¹⁸⁾中，人民法院认为，“当事人对于行政机关作出涉及其权利义务的行政处理决定，依法享有陈述权和申辩权。行政机关在作出涉及其权利和义务的行政处理决定前，将行政处理决定的事实、理由及依据告知当事人，并告知其依法享有的权利，是行政机关处理行政事务活动应当遵循程序法定原则的具体体现”。在“云南欣农科技有限责任公司与昆明市国土资源局土地行政撤销案”⁽¹⁹⁾中，人民法院认为，被告“未告知当事人陈述、申辩或申请听证的权利，且未明确告知行政相对人不服行政决定获取救济的途径，行政程序违背听证制度的立法原意及目的，严重违反行政许可、行政登记、行政决定的程序法定原则，依法应当予以撤销”。稍做比对就可看出，上述案件赋予程序法定原则的内容其实是正当程序原则所要求的。这样一来，上述观点就很可能将程序法定原则与程序正当原则混淆了。

第四，在一些案件中，将行政程序不合理视为违反程序法定原则。这就等于将行政程序的合理性作为行政程序法定原则的一项基本要求。例如，在“龙门县天堂湖山庄有限公司诉龙门县环境保护局环境保护行政管理案”⁽²⁰⁾中，原告诉称，被告将责令拆除决定书径直张贴在原告有关建筑上，而未按照法律规定的送达程序进行送达。被告组织听证的时间从下午3点开始，而被告作出责令拆除决定书的时间为听证当天。从组织听证到作出责令拆除决定书只有短短几小时的时间，甚至可能在听证前就已经作出了，这显然违反了程序法定原则。在“上海欧尚包装机械有限公司诉上海市松江区九亭镇人民政府案”⁽²¹⁾中，原告认为，被告“在作出被诉强拆决定之前未充分听取原告的意见，未保障原告的陈述和申辩权利，被告作出的催告书、强拆决定书等也未依法送达原告，不符合程序法定原则要求”。在“上海誉迅教学仪器有限公司诉上海市松江区九亭镇人民政府案”⁽²²⁾中，原告也认为，被告“在作出被诉强拆决定之前未充分听取原告的意见，未保障原告的陈述和申辩权利，被告作出的《限拆催告书》《强拆决定书》等也未依法送达原告，不符合程序法定原则要求”。上述案件中，拆除决定书张贴不到位、听证时间与作出决定之间的时间间隔太短、听证过程中未充分听取原告意见等问题，即便存在，也应该属于行政程序不合理或者裁量不当。在行政法上，不合理或者裁量不当问题一般属于合理原则或者比例原则规范的对象。但在这些案件中，程序裁量合理性也成为程序法定原则的内在要求。

第五，在个别案件中，赋予行政程序法定原则以其他法律制度的相关要求。例如，在“营口通达管道工程有限公司(二处)诉营口市地方税务局稽查局案”⁽²³⁾中，原告主张，“根据行政处罚的程序法定原则，依法作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政相对人，也及于行政机关，非经复议机关和人民法院审判，任何机关和个人不得改变已经发生法律效力的处罚决定，即便该行政处罚有错误，也应当依据法定程序进行撤销，被上诉人随意撤销行政处罚行为，严重损害行政行为的公信力和稳定性”。应该承认，行政机关作出的行政处罚决定一旦生效，其法律效力不仅及于行政相对人，也及于行政机关，包括行政机关在内的任何人不得随意改变或者撤销。即便因该行政处罚违法而撤销，也应按照法定程序进行。这些看法都是正确的。但是，在行政法原理和制度体系中，这主要是基于行政处罚决定的拘束力和存续力，或者说，是基于行政法律秩序的稳定性。在行政法学文献中，鲜有从行政程序法定原则论述的。行政机关擅自撤销其作出的行政处罚决定何以会违反行政程序法定原则，从案件之上下文看，缺乏说服力。如果这种看法正确，那就意味着，行政行为的存续力、行政秩序的稳定性也是行政程序法定原则的内在要求。

第六，还有一种意见不同于上述看法，认为程序法定系指行政程序由成文法设定。这主要是作为被告的行政机关所主张的。例如，在“湖北军翔投资实业集团有限公司诉襄阳市樊城区城市管理执法局城乡建设行政管理案”⁽²⁴⁾中，针对原告提出的被告在接到听证申请后将近一年才举行听证从而应认定程序违法的主张，被告辩称，《行政处罚法》第42条第1款第2项仅要求，在听证七日前通知当事人举行听证的时间、地点即可，对其余事项未做明确规定，依据程序法定原则，其听证程序并不违法。在“鲁云富、鲁全成等诉邓州市桑庄镇人民政府等资源行政管理案”⁽²⁵⁾中，针对原告提出的被告在作出建房许可时未告知听证程序、严重违反法定程序的主张，被告辩称，其行为是根据《土地管理法》规定作出的，“本案也不属于被告应当告知听证的法定情形，因此，根据程序法定原则，二原告认为被告未告知听证程序违法无法律依据”。透过行政机关的这些意见可以看出，有关行政机关认为，在行政程序法定原则下，无论何种行政程序，都应以成文法规定的程序为准，行政行为符合成文法规定的程序就符合程序法定原则。

上述六种情形，可分为三类：第一类为第一种，涉及行政程序法定原则概念的界定；第二类为第二至第五种，涉及程序法定与正当程序等其他法律原则、制度之间的关系；第三类为第六种，属于程序法定原则的成文法依据。

(三)确立和应用行政程序法定原则须解决的问题

综合上述行政法学界的研究和行政审判实践中的应用可以看出，我国法律界虽然提出了行政程序法定原则并在行政审判实践中加以应用，但是，对于行政程序法定原则的含义缺乏统一认识；对于行政程序法定原则的基本要求各执一编，有的理解为程序的正当性，有的理解为程序的合理性，有的理解为行政决定的稳定性，有的理解为成文法的设定性，以至于与正当程序原则、行政合理原则(或比例原则)、行政秩序安定原则等界分不清。对于行政程序法定原则的法定范围更是没有触及。这充分说明，我国法律界对行政程序法定原则的一些基本问题还未厘清，未能使这一原则与其他法律原则与制度协调一致。如果这种状况持续存在，难免会给行政法基本原理研究和行政法律实践造成混乱。要从根本上解决这些问题，则仍须解决本文序言部分提出的基本问题，即：什么是行政程序法定原则，行政程序法定原则对行政程序提出哪些基本要求，哪些行政程序需要遵循法定原则。这些问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。

二、从行政程序法定到义务性行政程序法定

这里需要先对行政程序法定原则的含义做一个界定，以为整个讨论奠定前提。笔者以为，行政程序法定原则既然以“法定”为核心概念，就应当与其他法定原则(如税收法定、处罚法定、强制法定、罪刑法定等原则)的含义保持一致。其他法定原则的“法定”含义至少包括两个方面：一是该事项应当先由成文法加以设定；二是执法或者司法机关应当严格遵守成文法的规定，不得经由解释而予以质的改变。前者涉及的是立法权的划分，后者涉及的是成文法对法律适用者的约束力。这两个方面须有机结合，不可偏废。据此，行政程序法定原则应指行政程序的设定权属于立法主体，必须由其以成文法形式加以规定；行政主体作出行政行为时只能按照成文法规定的程序进行，不能自行设定，否则就属于违反法定程序。

在上述语义下，行政程序要不要遵循法定原则，在怎样的意义和范围内遵循法定原则，是一个相对比较复杂的问题，必须着眼于行政程序本身并在必要分类基础上讨论。

(一)权利性程序与义务性程序的划分

对于讨论行政程序法定原则而言，可以对行政相对人权益的影响为标准，将行政程序分为“权利性程序”和“义务性程序”两大类。所谓权利性程序，即对行政相对人和行政第三人而言，这种程序对他们是有利的，本质上是他们所享有的一种程序性权利。与此相对应，对于行政主体而言，这些程序对它们则是不利的，本质上是它们所承担的一种程序性义务。行政处罚法规定的事前告知、当事人的陈述与申辩、听证和送达等程序，⁽²⁶⁾行政许可法规定的听证制度，行政强制法规定的执法身份证件出示制度、通知当事人到场制度、理由说明制度等，都属于这种程序。⁽²⁷⁾所谓义务性程序，即对行政相对人和行政第三人而言，这种程序对他们是不利的，本质上是他们所承担的一种程序性义务。与此相对应，对于行政主体而言，这些程序对它们则是有利的，本质上是它们所享有的一种程序性权力。行政许可法规定的行政许可申请人提交申请、提交材料、说明情况等程序属于这一类。⁽²⁸⁾除此之外，针对行政相对人设定的期限与办事流程等也属于义务性程序。⁽²⁹⁾

“权利性程序”与“义务性程序”是站在行政相对人权益的立场上对程序进行的分类，总体与行政行为实体内容的分类相对应。对于行政行为的实体内容，也可以对相对人权益的影响为标准将其分为干预性行政行为、给付性行政行为和介于二者之间的中性行政行为。⁽³⁰⁾相互比较可见，绝大多数“权利性程序”存在于干预性行政行为中，如行政处罚、行政征收、行政强制等行政行为。绝大多数“义务性程序”则存在于给付性行政行为和中性行政行为中，如行政许可、行政奖励、行政补贴或者如行政登记、行政确认、行政裁决等。可以看出，当行政行为在实体上对行政相对人不利时，在程序上则是有利的；当行政行为在实体上对行政相对人有利时，在程序上则是不利的。其结果，行政行为的实体要素与程序要素形成了有利与不利之间的对应与平衡。但这种对应与平衡也不是绝对的。干预性行政行为的程序中也包含一些“义务性程序”，反之，给付性行政行为的程序中也包含一些“权利性程序”。例如，《行政处罚法》第37条规定，行政机关调查或者检查时，“当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠”；行政机关搜集证据时，“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。再如，《行政许可法》第44条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。”由此可见，行政程序的性质虽然与行政行为的实体效果有一定关联，但绝非一对一的对应关系，不能将“权利性程序”等同于干预性行政行为的程序，也不能将“义务性程序”等同于给付性和中性行政行为的程序。

“权利性程序”与干预性行政行为、“义务性程序”与给付性和中性行政行为之间的总体对应关系表明，“权利性程序”与“义务性程序”所要发挥的功能是不同的。“权利性程序”通过为行政相对人提供必要的程序性权利，对“干预性行政行为”的作出发挥阻却性功能，从而实现对行政相对人实体权利的程序保护。“义务性程序”则通过要求行政相对人负担必要的程序性义务，为行政主体作出行政行为提供便利，以降低行政成本，从而对“非干预性行政行为”的作出发挥促成性作用。其实，在本质上，“权利性程序”可以看做是“程序性权利”，“义务性程序”可以看做是“程序性义务”。不论是“程序性权利”还是“程序性义务”，都应当属于权利与义务的有机组成部分。只不过，人们平常在谈论权利和义务两个概念时，往往只考虑或者重视了其中的实体部分，忽视了其中的程序部分。

当把行政程序分为“权利性程序”与“义务性程序”并对其性质作上述认定之后，笔者提出的基本预设是，仅“义务性程序”遵循法定原则，“权利性程序”则不然。但问题在于，这种区别对待的理由何在。

(二)有且只有义务性程序应遵循法定原则

“义务性程序”遵循法定原则的根源在于，如果允许行政机关自行设定或者任意增加义务性程序的话，势必造成两个后果：一是行政相对人办事的制度成本会急剧增加；二是有些情形下行政相对人根本就办不成事，其实体权利不能实现。现举两个事例来说明。

首先是2013年10月11日中央电视台“焦点访谈”节目报道的“北漂小伙为办护照返乡6次多跑3000公里”的事例(下文简称“周某办理护照案”)。⁽³¹⁾周某大学毕业后在北京工作。2012年10月，公司欲派他出国，需办普通护照。由于他在北京缴社保不足一年，按规定须回户口所在地办理。⁽³²⁾为此，他往返三百多公里外的老家6次，奔波半年，跑了3600多公里，也没有把护照办下来。原因是，每次去提交材料时，办事人员都要求他补充一份材料，先后共要求补办无犯罪记录证明、公司在职证明、公司营业执照、公司外派人员资格证明、本地身份证等5份材料。⁽³³⁾而《护照法》第6条规定：“公民申请普通护照，应当提交本人的居民身份证、户口簿、近期免冠照片以及申请事由的相关材料。”可见，《护照法》明确要求申请人提交的仅为“居民身份证、户口簿、近期免冠照片”三份证明材料。

其次是“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”。⁽³⁴⁾2011年5月23日，曹振林自书遗嘱一份，将其房产以及名下所有存款、日用品等无条件赠与陈爱华。2011年6月22日，曹振林在医院病逝。2011年7月22日，陈爱华经南京市公证处公证，声明接受全部遗赠。2011年10月10日，陈爱华向被告提出书面申请，要求被告为其办理房屋所有权移转登记。2011年10月27日，被告以“遗嘱未经公证，又无‘遗嘱继承公证书’”为由，书面回复不予办理，且以司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》的相关规定为其依据。人死不能复生，遗嘱不可能公证，陈爱华无奈，提起行政诉讼。人民法院认为，法律、法规和规章并没有规定遗嘱公证程序，行政机关以政府规范性文件为依据，拒绝为申请人办理产权登记的行为违法。⁽³⁵⁾

类似事例或者案例不在少数。撇开上述处理结果不论，这两个案例反映出，如果允许行政机关法外自行增加“义务性程序”，会无端增加行政相对人的办事成本，使其办事太难；有些情况下，还会使行政相对人根本办不成事，其结果，行政相对人所享有的实体法上的权益就得不到实现。反过来讲，如果要降低行政相对人的办事成本，使其能够便捷地行使或者享有其实体法上的权益，就不能任由行政机关在法外随意自行添加“义务性程序”。进一步分析，这两个案例还揭示出，“义务性程序”对于百姓生活的负面影响并不比干预性行政行为小。在前引“周某办理护照案”中，周某往返6次、奔波半年、多跑3600多公里所支付的费用可能远大于一些行政罚款。而在前引“陈爱华案”中，义务性程序的设定等于剥夺了行政相对人对其房屋的所有、使用和收益权。既然如此，当行政处罚、行政征收、行政强制等要遵循法定原则时，“义务性程序”遵循法定原则就成为必要。

马克思认为，法律“是事物的法理本质的普遍和真正的表达者。因此，事物的法理本质不能按法律行事，而法律倒必须按事物的法理本质行事”。⁽³⁶⁾换言之，是“事物的法理本质”决定了法律内容的正当性与合理性，而不是相反。上述两个事例或案例所揭示的事理已经充分表明，应当把“义务性程序”纳入法定的范围。我国行政实践中普遍存在的重复证明、循环证明以及程序繁杂等问题，从根本上说，就是由于没有坚持义务性程序法定原则造成的。反过来讲，要从源头上彻底消除这些现象，就必须坚持和贯彻义务性程序法定原则。进一步看，将且仅将义务性程序纳入法定范围，更符合《决定》规定的行政法定原则的精神。《决定》首先提出“推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”，然后提出“侵害行政法定”，即“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”。从这种先后逻辑关系看，“义务程序法定”恰好与“侵害行政法定”一脉相承。

(三)权利性程序以正当程序原则为依归

至于“权利性程序”何以不遵循法定原则，这要从“权利性程序”与正当程序原则之间的关系说起。对正当程序原则的理解可从其适用范围或对象、内在要求或内容两个方面来进行。

从适用范围或对象看，正当程序原则主要是针对干预性行政行为的。可以说，从正当程序原则诞生以来，自始至终保持了这一特性。如1215年英国《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害。”1354年英国《自由令》规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。”1791年《美国宪法第五修正案》规定：“无论何人……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。”1868年《美国宪法第十四修正案》规定：“任何一州……不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”可以看出，正当程序原则自始是针对限制或者剥夺生命、自由和财产等自由权利的行为的。⁽³⁷⁾进入现代社会以来，正当程序原则所保护的权益范围虽有所扩展，但其针对干预性行政行为的基本特性并未改变。⁽³⁸⁾

从其内在要求或内容看，正当程序原则对干预性行政行为的程序提出了正当性要求，即行政机关在作出限制或者剥夺相对人相关权益、增加其义务的决定时，必须经过正当的法律程序。正当法律程序的内在要求或内容，随时代发展而变化。起初，主要包括“听取对方意见”和“自己不能当自己的法官”两个方面。20世纪中期以来，公开的重要性得到普遍认可和接受。现在，一般认为正当法律程序必须具备中立性、参与性与公开性三个品格。“程序中立性就是要求决定程序法律结果的法律主体应当处于中立地位，对参与程序的任何一方不得存有偏见和歧视。……程序参与性就是那些利益或者权利可能会受到程序法律结果直接影响的法律主体应当有充分的机会富有意义地参与法律程序的过程，并对法律结果的形成发挥其有效的影响和作用。……程序公开性，即法律程序的每一个阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行。”⁽³⁹⁾在我国行政法律和政府规范性文件中，正当性要求体现在告知、回避、听证、说明理由、送达、救济权利告示、公开等法律制度。⁽⁴⁰⁾

综合以上两个方面可以看出，广泛应用于干预性行政行为的“权利性程序”其实植根于正当程序原则，是正当程序原则的内在要求或内容在法律文本中的落实和体现。

正当程序原则在我国行政审判实践中已得到确认和体现。指导案例38号“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”、指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”以及 “赵博诉平邑县人民政府土地行政许可案”⁽⁴¹⁾“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”⁽⁴²⁾“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”⁽⁴³⁾“陆廷佐诉上海市闸北区房屋土地管理局房屋拆迁行政裁决纠纷案”⁽⁴⁴⁾“射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案” ⁽⁴⁵⁾“于艳茹诉北京科学撤销博士学位决定案”⁽⁴⁶⁾都是这方面的典型案例。如“赵博案”称，法律虽“没有设定行政机关撤销行政许可所要遵循的具体程序性义务，并不意味着其就可以不要程序，在行使职权的方式、步骤、顺序、时限上享有绝对的自由裁量权，而程序合法的底线在于正当程序原则，行政机关在此情况下应当遵循这一法律原则。”“张成银案”指出，“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见”。“射阳县红旗文工团案”裁判摘要指出：“虽然现行法律对行政许可注销行为的程序没有具体规定，但行政机关在注销行政许可时仍应遵循程序正当原则，向行政相对人说明行政行为的依据、理由，以充分保障当事人的知情权和陈述申辩权。行政机关在注销行政许可前未告知行政相对人，未听取行政相对人的陈述申辩，违反了程序正当原则。”⁽⁴⁷⁾

上述案例充分表明，诸如送达、告知、听取对方申辩与陈述、说明理由等“权利性程序”遵循的是正当程序原则，不是程序法定原则。在成文法没有规定或者规定有欠缺时，行政主体必须额外增加相应的程序，使其达到正当的程度。

当然，“权利性程序”与法定原则也不是没有一点关联。但其关联在于对权利性程序应用的限制，即要完全剥夺或者限制当事人的程序性权利，则要以法律明文规定为前提，即遵循法定原则。在我国行政审判中有明确体现。如“宋莉莉案”指出，“正当程序原则的要义在于，作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。……作为最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特殊情形，行政机关都要遵守。即使法律中没有明确的程序规定，行政机关也不能认为自己不受程序限制，……”。应该说，这与解释实体权利规范时所遵循的逻辑是相同的，即实体权利的享有不以成文法的规定为限，成文法没有规定，不等于相对人不享有该等权利，但对于权利的限制和剥夺则必须以成文法的规定为前提，必须遵循法定原则。不论程序法还是实体法，法定原则所遵循的逻辑应是统一的。

综上，即行政程序法定其实仅指“义务性程序”，“权利性程序”以正当程序为原则，只有在限制或者排除“权利性程序”时才遵循法定原则。这一结论为我们框定了行政程序法定的范围，回答了本文提出的“行政程序是否遵循法定原则以及哪些行政程序遵循法定原则”的问题。与此同时也可以明确，《决定》规定的“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”中的“权利”和“义务”，不仅应指实体方面，还应包括程序方面，程序性权利与义务属于不可排除的一部分。经由这些结论，本文第一部分所归纳的法律界观点的正误也就明确了：程序法定既不是指程序的正当、合理与行政决定的稳定性，也不是指机械地按照成文法的规定办理。

三、依据程序法定原则对程序违法的认定

既然义务性程序遵循法定原则，权利性程序遵循正当程序原则，则“法定程序”的内涵就可以因程序差异而分为两个方面：对于义务性程序而言，“法定程序”只能指成文法规定的程序；对于权利性程序而言，“法定程序”则不仅指成文法规定的程序，还包括正当程序原则所要求的程序，后者对前者发挥补充和托底作用。与此相适应，“违反法定程序”也就需从两个方面来界定：对于义务性程序而言，“违反法定程序”系指行政行为不符合成文法规定的程序且违背法定原则；对于权利性程序而言，“违反法定程序”则指两个方面：一是在成文法对程序有具体规定且符合正当程序原则要求时，行政行为不符合成文法规定的程序；二是在成文法对行政程序没有规定或者规定有所不足时，行政行为不符合正当程序原则的要求。这样一来，也许能回应本文开首提出的研究任务：我们既界定了何为“法定程序”，也明确了何为“违反法定程序”。但是，正如判断具体个案的行政程序是否违反正当程序原则并非轻而易举一样，⁽⁴⁸⁾在具体个案中判断行政程序是否符合成文法规定且违反了程序法定原则也比较困难。

(一)个案中判断“违反法定程序”的现实困境

首先，我们不妨回溯“周某办理护照案”的法律适用问题。《护照法》第6条规定：“公民申请普通护照，应当提交本人的居民身份证、户口簿、近期免冠照片以及申请事由的相关材料。”当然，除了明确列举的“本人的居民身份证、户口簿、近期免冠照片”三份材料外，还有一个兜底性规定，即“以及申请事由的相关材料”。那么，周某办理护照过程中，公安机关的办事人员要求他补充的无犯罪证明、公司在职证明、公司营业执照、公司外派人员资格证明、本地身份证等5份材料，是否超出了“申请事由的相关材料”的范围从而违反了法定程序。换言之，在义务性程序法定原则下，对这一类法律条款或者法律概念该做如何解释？

与“周某办理护照案”相关的是，2019年3月27日国家移民管理局宣布，自2019年4月1日起，我国普通护照、往来港澳通行证、往来台湾通行证等出入境证件实行“全国通办”，即内地居民可在全国任一出入境管理窗口申办出入境证件，不再受《护照法》第5条规定的“本人向户籍所在地的县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请普通护照”的限制。同时，就申请人应提交的材料，取消了提交户口簿的要求，并对该条中的“申请事由的相关材料”增加了较为严格的程序性限制规定，即改为“省级公安机关出入境管理机构报经国家移民管理局批准的其他材料”。⁽⁴⁹⁾从“周某办理护照案”来看，这一改革给出国办护照的人们带来了实实在在的红利。据估算，改革后第一年仅往返交通费就可以节省200多亿元。但问题是，《护照法》迄今没有修改，也未取得授权。这种情形下，国家移民管理局的这些改革举措是否属于“违反法定程序”？换言之，在义务性程序法定原则下，行政机关可否为方便百姓而取消或简化成文法规定的义务性程序？

这一现象在我国改革试点中比较普遍。例如，“证照分离”改革试点。这一改革于2015年在上海浦东新区开始试点，后在其他省市逐步推开。改革主要对现行法规定的一些审批制度，能取消的取消；不能取消但通过备案管理可以达到目的的，改审批为备案；不能取消或改为备案管理的，实行告知承诺制。“证照分离”改革对于减少审批、优化营商环境具有非常重要的意义，但这些改革试点涉及对现行法的变革。为此，2015年12月30日上海市人大常委会颁布了《关于开展“证照分离”改革试点在浦东新区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》，2016年5月5日国务院颁布了《关于在上海市浦东新区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批等事项的决定》。经由这些授权决定，上海市浦东新区的“证照分离”改革试点取得了合法性。但其他省市的后续改革，则未有类似授权。例如，2017年12月12日江苏省人民政府印发了《关于推进“证照分离”改革试点工作的通知》，但没有检索到国务院在江苏省调整行政法规的决定，也没有看到江苏省人大及其常委会调整本省地方性法规的决定。这种情形下，江苏省人民政府推进的取消审批、改审批为备案、告知承诺制等义务性程序变革，是否违反了法定程序，如何评价？

要回答上述问题，就必须对程序法定原则的解释与适用功能做进一步讨论。

(二)程序法定原则的适用应基于权利保障原则

在根本意义上，程序法定原则的解释与适用功能是由其理论依据决定的，而程序法定原则的理论依据统一于行政法定原则的宪法理论依据。前文在讨论义务性程序法定原则之确立时，已经提出，程序性权利与义务属于公民权利与义务的有机组成部分，义务性程序法定原则与公民基本权利保障原则相一致。但要更为全面地厘清这一问题，还需对行政法定原则的宪法理论依据作进一步论述。

行政法上的行政法定原则(或者法律保留原则)最初立基于公民基本权利保障原则之上。奥托·迈耶指出：“通过基本权利的明示或默示保留，保证公民个人自由、财产不可侵犯及其他权利不受侵犯，除非有法律对此作出规定或基于法定理由才可以对上述权利进行干涉。” ⁽⁵⁰⁾这一观点后来被称为“侵害保留说”。进入20世纪，随着福利国家之给付行政的发展，人们认识到给付行政的重要性并有了将其纳入法律保留范围的提法。为此，德国学者提出了民主原则、法治原则。依据法治原则，“国家和公民之间的关系应受一般法律的调整。该一般法律不仅使行政活动得以确定，而且使公民可以预见和测度行政活动”。⁽⁵¹⁾从这一表述看，在法治原则的立场上，行政法定原则其实进一步植根于法律安定性原则基础上。

将行政法定原则的理论基础从基本权利保障原则向民主原则和法治原则扩展的目的在于扩大行政法定原则的法定范围。从结果来看，它的确将行政法定的范围从干预行政领域扩展至给付行政等领域。但是，人权保障原则、民主原则和法治原则的内涵和要求不完全一致，将行政法定原则植根于它们所产生的结果也不完全一致。依据基本权利保障原则，判断行政行为是否符合行政法定原则的基准应当是该行政行为是否在未经法律授权或无法律依据的情形下侵犯了公民的权益；依据民主原则，判断行政行为是否符合行政法定原则的基准应当是该行政行为是否有法律依据且符合该法律依据所反映的立法者的主观意志；而依据法治原则，判断行政行为是否符合行政法定原则的基准应当是该行政行为是否有法律依据且符合表达该法律依据的法律条文。也即，行政法定的理论依据会进而影响相关适用规则或者解释方法。不过，权利保障原则与民主原则、法治原则也具有一定的共通性。这种共通性在于民主原则与法治原则都把公民基本权利保障作为主要任务。当我们主张国家对于公民权利的干预只能以法律法规为依据时，权利保障原则与民主原则、法治原则便统一了起来。在这一表述中，权利保障是民主原则与法治原则的共同基础和目标。

我国的行政法定原则是立基于权利保障原则并完全符合民主与法治原则的。这既在《决定》中得到体现，也在《立法法》的相关规定中得到体现。如前所述，《决定》规定：“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”《立法法》第80条第2款规定：“部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”第82条第6款规定：“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”可以看出，在行政法定原则下，减损公民、法人和其他组织合法权益和增加其义务的干预性行为必须于法有据，且这里的“法”不限于人民代表机关制定的法律和地方性法规，还包括国务院制定的行政法规，是基于权利保障原则并完全符合民主原则与法治原则的。

既然我国行政法定原则立基于权利保障原则并完全符合民主原则与法治原则的，则程序法定原则的适用，或者更准确地说义务性程序法定原则的适用，也必然或者应当在完全符合民主与法治原则的前提下以权利保障为主要价值取向。

(三)义务性行政程序“违反法定程序”的认定标准

上述结论意味着，对于义务性行政程序是否“违反法定程序”的判断可以坚持两个标准：第一，行政主体实施的行政程序没有在成文法规定之外增加行政相对人的程序性义务是合法的。第二，行政主体对于义务性程序的取消、简化符合立法意旨且不违背行政相对人的预期是合法的。换言之，行政主体不能在成文法规定之外增加义务性程序，但可以有限地取消或者简化义务性程序。

第一个判断标准的依据较为明确，不论从义务性程序法定的含义还是其依据的权利保障原则都可以得出。不过，在具体个案中，如“周某办护照案”所显示的，界限并非总是泾渭分明，判断还得仰赖相关解释规则的正确应用。具体来讲，为落实这一标准，对义务性程序规范的解释应当遵循有利解释原则。有利解释原则系指，在法律概念有歧义从而存在多种解释可能时，应当选择对行政相对人有利的解释方案。其生成逻辑是，减损公民的权益或者增加其义务的决定只能由立法主体以立法形式规定；立法主体以立法形式加以规定时应当明确明白，以预防执法机关以不当解释而减损公民法人和其他组织的合法权益或者增加其义务；如果立法主体未尽明确立法之义务，致使法律规范有歧义，为保护公民权益，应选择对其有利的解释结论。可以看出，有利解释规则是基于权利保障原则并完全符合法治原则的明确性要求的。在具体解释过程中，可视情形选择采用文本限缩解释或者目的性限缩解释等方法。文本“限缩解释，系指法律规定之文义，过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用而言。”⁽⁵²⁾“目的性限缩，系指对法律文义所涵盖之某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外之漏洞补充方法而言。”⁽⁵³⁾二者的共同点在于，经由限缩解释或者目的性限缩，避免减损不该减损的权益或者增加不该增加的义务，将减损权益或增加义务的行为尽可能限制在法律规范的核心文义或者目的范围内。⁽⁵⁴⁾

第二个判断标准的得出则需要进一步说明。如同出国通行证“全国通办”和“证照分离”改革所显示的，在法律未予修改也未经立法主体授权暂停适用或暂时调整适用的情况下，行政主体先行取消、简化义务性程序，在本质上等于变更了现行有效的法律。直观地来看，这可能有损于法的权威性和稳定性。但问题在于，对法的权威性和稳定性如何理解。在法律适用上，维护法的权威性和稳定性的重要原则是不溯及既往，但这个原则也有例外，其典型是“有利法律溯及”⁽⁵⁵⁾和“程序从新”原则。“有利法律溯及”是对实体法不溯及既往原则的排除原则，在刑法和行政法中得到普遍应用。⁽⁵⁶⁾对行政法而言，除了立法法的规定，⁽⁵⁷⁾《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法200496号，以下简称《座谈会纪要》)第3条规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的，适用新法。“程序从新”也是不溯及既往原则的例外，但单就程序法的适用而言，它则是一般性原则。对此，《座谈会纪要》第3条指出，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”。⁽⁵⁸⁾“有利法律溯及”和“程序从新”原则充分表明，对于相对人权利保障而言，法的权威性和稳定性具有工具性。换言之，为了更好地实现和维护相对人的权益，法的权威性和稳定性可以受到一定的限制。⁽⁵⁹⁾就本文所论程序改革而言，虽不同于程序的从新适用，但为了给进一步改革和修改法律积累经验，在试点中通过规范性文件一般性地先行取消或者简化义务性行政程序，既降低了相对人办事的成本，又不违背相对人的预期，还有利于促进公共利益，应该是符合民主和法治原则要求从而可以接受的。⁽⁶⁰⁾

将上述观点用于“周某办理护照案”，则可以看出，公务人员增加无犯罪记录证明、公司在职证明、公司营业执照、公司外派人员资格证明、本地身份证等材料的行为，违反了“有利解释原则”，从而构成了“违反法定程序”。将其用于国家移民管理局推行的出入境证件“全国通办”和江苏省的“证照分离”改革试点，则可以看出，行政机关为方便相对人先行取消或者简化义务性程序的行为符合“法定程序”。这应该是这些改革推行之后，不论是实务界还是法学界都能在一定意义上认可的根本原因所在。

结语

本文的主要观点可以概括为以下几点：第一，《决定》已经明确要求行政程序法定化，要建立行政程序法定原则，但相关内容有待进一步具体化。第二，我国法律界虽提出和应用着行政程序法定原则，但对这一原则的含义、基本要求、适用范围和解释功能等缺乏基本认识，从而未能将其与正当程序原则、合理原则(比例原则)、法的安定性原则等加以区分。第三，对于行政程序法定原则之含义，不能仅在行为依据的意义上将其理解为行政程序应当由法律法规规定，还应在法律后果的意义上将其理解为行政机关不得在成文法规定的程序之外增加程序，从而与其他法定原则的“法定”语义相统一。第四，正如并非所有实体行政行为都遵循法定原则一样，并非所有的行政程序都遵循法定原则。站在行政相对人的立场上，行政程序可分为“权利性程序”和“义务性程序”两类。需要遵循法定原则的主要是“义务性程序”，“权利性程序”则遵循正当程序原则，只有在限制或剥夺其正当程序权利时才遵循法定原则。因此，行政程序法定包括义务性程序法定和权利性程序限制法定两个方面。第五，界定“违反法定程序”应分两种情形：“权利性程序”应以是否符合正当程序原则为标准，“义务性程序”应以是否符合程序法定原则为标准。对于义务性程序条款和限制权利性程序的成文法条款的解释，应当遵循有利解释以及由其衍生的限缩解释和目的性限缩规则。对于改革实践中先行取消或者简化义务性程序的行为来说，只要改革试验没有减损相对人的程序性权利或者增加相对人的程序性义务，就可以界定为不违反程序法定原则，也不属于“违反法定程序”。ML