周光权 法秩序同意性原理的实践展开

周光权|法秩序统一性原理的实践展开

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法秩序统一性原理的实践展开

周光权^*

内容提要：法秩序统一性原理要求在处理刑民交叉、行刑交叉案件时关注前置法，不能将前置法上的合法行为认定为犯罪。刑法上的判断虽然需要顾及前置法的取向，但不代表刑法从属于前置法，更不意味着前置法上的违法性和刑事违法性之间仅存在量的区别。在入罪时，前置法和刑法的关系类似于“烟”与“火”，违反前置法能够提示司法人员行为人有构成犯罪的嫌疑，但证立刑事违法性还需要行为符合具体犯罪的构成要件且不存在违法阻却事由。形式上按照前置法的规定认定为违法，但基于刑法上的规范目的考虑得出无罪结论的情形在实务中大量存在，只有坚持实质化、规范化的思考路径，才能准确地在违反前置法的基础上推导出刑事违法性，进而抑制司法实践中随时都可能滋长的处罚冲动。

关键词：法秩序统一性 刑事违法性 前置法 刑民交叉 行刑交叉

众所周知，法秩序统一性原理要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾。正如德国学者罗克辛所言：“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”^①应当说，法秩序统一性原理具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都应当贯彻该原则。

但是，法秩序统一性原理在司法实务中并没有得到很好地坚守。在某些地方，确实有不少主张合法权利的行为被认定为犯罪的判决出现。在这样的背景下，在实务中贯彻法秩序统一性原理，有助于合理地把握刑法干预市场交易、行政管理的尺度，实现法益保护和人权保障的统一。

因此，本文首先讨论三个问题：第一，刑法和民法、行政法等前置法之间，究竟是怎样的关系；第二，这种关系在具体的案件处理中，是怎样体现的；第三，处理民刑交叉、行刑交叉案件，应当遵循怎样的思考路径。

一、处理刑民交叉案件需要关注前置法

（一）刑法和前置法的关系极其密切

刑法和民法等其他部门法的关系，是后置法与前置法的关系，刑法是其他部门法的制裁力量。^②这一点，从《刑法修正案（十一）》第三十三条所增设的高空抛物罪中就可以清楚地看出来。《民法典》第一千二百五十四条规定，禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。对高空抛（坠）物行为，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。高空抛（坠）物行为危及老百姓“头顶上的安全”。《民法典》第一千二百五十四条对于高空抛（坠）物的法律规定，既明确了侵权后的法律责任承担问题，也要求物业服务企业等建筑物管理人履行安全管理义务，尽可能事前防止此类侵权事件的发生，还规范了事后的积极调查，充分体现了相关法律制度的系统性和公平性。

但是，高空抛（坠）物行为在某些地方成为顽疾，成为社会各界都非常关心的问题，在治理上需要多管齐下，综合运用各种法律手段，因为民事侵权行为的治理手段毕竟效果有限，不足以发挥法律的一般预防效果，而且侵权责任赔偿在有的时候不足以弥补被害人的物质损失，更难以抚慰被害人及其家属内心所受的伤害。因此，《刑法修正案（十一）》将类似行为规定为犯罪，有助于维护公共秩序和公民的生命安全和身体健康，也展现了刑法和前置法的精彩联动。

（二）关注前置法就是在贯彻法秩序统一性原理

既然刑法和前置法的关系如此密切，那么，处理刑民（行）交叉案件，势必就绕不开不同部门法背后的法秩序统一性原理。要遵循法秩序的统一性，绝对不能偏离的规则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。反过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。^③在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法，这是法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性；行为具有民事违法性时，也只不过是为定罪提供了“底线支撑”。总之，如果某一个行为的选择在民商法上有争议，甚至该行为被民商法所允许或容忍，就可能成为“出罪”的理由。

（三）前置法对犯罪认定的指导作用

由于前置法的影响，在犯罪认定时需要关注以下内容。

首先，要考虑前置法所界定的处罚范围。例如，生产、销售假药罪的行为对象是假药。对于假药的认定，原药品管理法持宽泛态度，包括真正的假药和“按照假药管理”的情形。但是，2019年修订的药品管理法缩小了处罚范围，将假药限定为药品成分虚假、完全无法发挥其应有功效的药品。前置法的这一修改，自然会带来刑事处罚范围的缩小。

其次，要判定前置法上的权利归属能否被确定。在实践中，很多民事权利不是一眼看上去就能够确认的，如果被害人的权利难以被民商法所认可，或者权属存在争议，此时就不宜直接判定另一方当事人的行为属于侵权性质的犯罪行为。^④

最后，要审查前置法对于行为性质的基本取向。前置法对于行为性质有明确界定时，刑法上的判断就可能受到前置法规范目的的制约。换言之，某一行为在民法上、行政法上合法或者不禁止，在刑法上却将其认定为犯罪是难以被接受的；完全不考虑前置法基本取向的刑法独立性是不值得提倡的。

二、刑法不能唯前置法“马首是瞻”

前文可能给人以刑法上的违法性判断必须从属于前置法，犯罪与行政违法或民事违法仅存在量的差异这样的印象。其实这是一种误解，刑法对前置法的关注，更多是从“出罪”的角度讲的。而在“入罪”时，刑法反而不能唯前置法“马首是瞻”。我认为，应当在坚持刑法和前置法都必须共同维护法秩序的统一的前提下，承认刑法上的违法性有其自身的特点，不宜主张犯罪认定必须绝对地从属于前置法，或者在“质”上从属于前置法。这一点，对于处理刑民交叉案件或者解决行刑衔接问题，都有重大参考价值。

（一）前置法无法为犯罪认定提供“质”的根据

有学者明确提出，刑法对于犯罪的规制，在质上从属于前置法，但是，在量上相对独立于前置法的保护性规则的调整。由此决定了刑法并非绝对从属于前置法，又不完全独立于前置法，而是相对独立于前置法的最终保障法。据此进一步提出“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪确定机制。^⑤这种“前置法定性、刑事法定量”的主张，似乎说得很周密。但是，在几乎所有的情形下，前置法与刑法的目的都有重大差异，不存在前置法能够对于犯罪的认定提供“质”上的根据的问题。

一方面，刑法上对行为违法性的所有认定，都要在民事或者行政违法之外，再做一次违法性判断或者过滤。只不过刑法上有别于前置法的违法性判断过程，在很多情况下都由司法人员在思考过程中下意识地完成了，判断者对此没有明确意识而已。另一方面，在刑法上顾及前置法的基本取向之后作出的违法性判断，其结论确实可能是和前置法相同，即前置法上违法的行为，刑法上也认定其违法。但是，这不是由前置法对刑法的决定性所导致的，而是因为前置法的某一条具体规定和刑法试图保护的法益或者规范目的碰巧一致。即便在这样的场合，决定违法性的也不是前置法条文本身，而是前置法背后试图维护的法秩序，即前置法的具体条文和刑法上关于某个犯罪的规定，在共同服务于维护某一领域共同的法秩序这一目标之下，其关于违法性认定的外在规范形式正好相同。

因此，重要的不是“前置法定性、刑事法定量”，而是前置法和刑法的规范目的是否一致：如果二者的规范目标不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断不具有制约性，刑法的判断具有相对独立性；如果二者的规范目标一致，前置法上违法的行为，在刑法上也具有违法性，但这不是刑法从属于前置法的结果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序统一性的统摄之下，两种违法性判断所得出的结论相同而已，前置法上的违法性判断不能替代刑法上的判断。^⑥

（二）前置法和刑法是“烟”与“火”的关系

前置法的规定，对于犯罪认定至多有提供判断线索的意义。在存在犯罪认定需要参照前置法的情况下，具备前置法违法性，极有可能产生类似于刑事程序上“初查”的效果。

换言之，前置法和刑法之间，大概是一种“烟”与“火”的关系：违反前置法只不过是“冒烟”，但是，烟雾之下未必真有火。行为人违反前置法的事实可能会提示司法人员：行为人有构成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人员必须根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件与规范目的（包括法条位置、法益种类等）、刑法的谦抑性等进行违法与否的判断。此时，重要的不是前置法的形式，前置法上关于“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，没有太多独立意义，其对犯罪的认定也不可能像有的学者所主张的那样^⑦产生实质制约。在认定罪与非罪时，对每一个具体犯罪的构成要件要素（尤其是客观构成要件要素），必须根据刑法设置该罪的特定化、具体化目的进行解释，既不能形式地将行政违法判断套用到犯罪认定上，也不能不加甄别地直接援用行政机关的决定或鉴定作为判断依据。即使在刑法条文中提示了某种犯罪的成立以“违反国家规定”“未经批准”“未取得许可”等要素作为犯罪行为的前提，对于相关犯罪违法性的判断，也需要在参照前置法律的基础上，再按照刑法分则条文的目的，进一步作出实质的、相对独立的判断。

综上所述，法秩序必须是统一的，规范之间不能有内在矛盾，这就要求犯罪认定必须顾及前置法的基本态度。但是，处理刑民交叉案件需要关注前置法，不等于前置法对于犯罪认定有根本性、实质性影响。要有效限定处罚范围，就必须承认，刑法上的违法性判断是相对独立的。那种主张刑法在质上从属于前置法，仅仅在量上相对独立于前置法的“前置法定性、刑事法定量”的主张并不具有合理性。

三、实务上不应认同刑法只做定量判断的逻辑

在实务上，也不应当认同在前置法定性之后，刑事法只做定量判断的逻辑。对于这一点，在虚开增值税专用发票罪，组织、领导传销活动罪，以及交通肇事罪的认定中都表现得很充分。

（一）虚开增值税专用发票罪的处罚限定

根据《刑法》第二百零五条的规定，违反税收管理法规，虚开增值税专用发票的，构成犯罪。据此，司法机关在过去的很长时期内倾向于认为，只要开票人在本人没有货物销售或没有提供应税劳务的情况下开具了增值税专用发票，或者单笔发票与交易关系无法对应的，就构成犯罪，从而将违反税收法规的虚开行为和犯罪行为画等号。这明显是将前置法的违法性和刑事违法性混同。

最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》则规定，虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为本罪数额较大；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为数额巨大。这一规定将定罪量刑的标准与虚开数额直接挂钩，似乎也仅根据前置法的违法性认定犯罪。

但是，仅考虑虚开行为违反发票管理制度这一侧面，对于虚开增值税专用发票达到一定数量的行为定罪，并不符合刑法判断的独立性原理，实务上也存在“判不下去”的疑虑。为此，在最高人民法院、最高人民检察院的一系列司法解释或批复中，对于本罪的认定不再遵循“前置法定性、刑事法定量”的观点。

例如，最高人民法院《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》认为，被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但客观上亦未实际造成国家税收损失的，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，不构成犯罪。

又如，最高人民法院刑二庭《对〈关于征求对国税函〔2002〕893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函〉的复函》指出，实际从事废旧物资经营的单位只要确有同等数量的货物销售，即使开具的增值税专用发票与物资收购难以对应，也不宜定性为虚开行为。

再如，最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函》规定，开票名义人与实际交易人不一致的，只要行为人进行了实际的经营活动，客观上未造成国家增值税款损失的，就不宜认定为虚开增值税专用发票罪。

还比如，最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》强调，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。

因此，在本罪的认定中，是否存在实际的商品买卖和货物流转，行为人是否骗取、抵扣税款对于犯罪成立与否具有极为重要的意义。本罪要处罚的是并无实际商品买卖和货物流转，虚开增值税专用发票直接用于骗取国家税款的情形。构成本罪不仅要求存在形式上的虚开增值税专用发票行为，还要求其行为客观上产生骗取国家税款的结果（危险）。如此一来，对于存在实际货物购销或流转，但开具发票的主体或者流程违反行政法律、法规的规定以及虚开增值税专用发票后并不进行抵扣，未使国家税收遭受损失的，不宜以本罪论处，可以由税务机关作出行政处罚。

为防止打击扩大化、避免错案，就虚开增值税专用发票罪的认定而言，实践中值得特别关注的裁判规则主要有：

第一，对于有实际生产经营活动的企业基于虚增业绩、上市、融资、贷款、把账目“做平”等并非骗税的考虑，虚开增值税专用发票且未进行抵扣，没有造成税款损失的，不以本罪论处，可以由税务机关给予行政处罚。

第二，行为人以其他单位（如被挂靠单位）名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成本罪。

第三，认定本罪，需要考虑某些行业的特殊性。例如，废旧物资收购行业、煤炭销售行业的交易行为和开具增值税专用发票行为不能完全对应，但经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有大致同等数量的货物销售的，其开具增值税专用发票的行为不构成本罪。

第四，作为第三方的开票者为交易双方代开发票的，只要交易关系真实，对开票者也不应以本罪追究刑事责任。

总而言之，仅站在前置法定性的角度对虚开增值税专用发票犯罪进行形式解释，主张按照税收管理的逻辑定向，再从刑法上根据所开具的发票份数定量的观点存在明显疑问。实务上必须根据行为是否造成国家税收损失或危险为标准，对本罪构成要件进行目的性限缩。在这里，重要的不是前置法对行为如何定性，而是刑法上如何相对独立地进行违法性判断。

（二）经营性传销活动不是刑法处罚的对象

实务中对于组织、领导传销活动罪的认定，同样存在处罚范围过大的疑虑。例如，在被告人推广的新能源汽车工业经营项目客观存在，且有相关专利技术支撑，经营活动有一定发展前景，且吸收、募集的资金主要用于真实项目，投资者申请退还会员费时也予以退回，被告人通过推广项目营利的故意很明确的，也被法院认定为成立本罪。又比如，实践中还大量存在被告人建立商品销售网络推销真实的化妆品，但因其存在层级，也被以本罪定罪处罚的现象。这些案件都涉及如何处理刑法和前置法关系的问题。

《刑法》第二百二十四条规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪。从上述规定看，组织、领导者实施本罪的过程大致是：首先，要诱骗他人取得传销资格；其次，要按照一定顺序组成层级；再次，要以“拉人头”的数量作为计酬或者返利依据；最后，要骗取财物，从而扰乱经济社会秩序。其中，“骗取财物”是传销犯罪活动的本质特征。

按理说，本罪是典型的行政犯。如果按照“前置法定性、刑事法定量”的逻辑，对于本罪的认定只不过是在前置法所认定的违法性基础上再确定具体的数额、数量。但是，如此得出的定罪结论明显过于宽泛。

本罪的前置法是国务院2005年发布的《禁止传销条例》，其第七条规定，下列三种行为均属于传销行为：“拉人头”、收取入门费，以及“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。由此可见，行政法上所反对的传销行为范围很广，经营型传销、诈骗型传销都是严厉惩处的对象。

但是，在刑事司法中显然并不是将前置法中的违法性判断标准直接作为刑事违法性的判断依据。刑法仅将“拉人头”、收取入门费进而骗取他人财物的“诈骗型传销”作为处罚对象。根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，传销活动的组织者、领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。对于单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。

上述司法解释的规定是合理的，因为《刑法》第二百二十四条的落脚点在于“骗取财物”，其他规定不过是围绕骗取财物这一目的所做的描述。“以推销商品、提供服务等经营活动为名”强调的是并无真实的商品和服务，行为人使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段；“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”强调的是，由于商品和服务是虚假的，故行为人不可能通过正常的商业经营维持其运转，而只能不断扩大其参与人员规模，用后加入人员的资金支付前加入人员的返利，由此极有可能导致资金链断裂，导致后加入人员经济上受损；“骗取财物”是上述行为模式的必然结局。按照陈兴良教授的观点，骗取财物并不仅仅是组织、领导传销活动行为的性质，而且是本罪独立的客观要素。这种诈骗型传销在构成要件上具有其特殊性，不仅要有被告人的欺骗行为，而且还存在加入者因受欺骗参与传销组织而产生认识错误。在被害人基于这种认识错误而交付财物时，对于组织、领导传销活动者才予以处罚，唯其如此，才是对诈骗型传销犯罪构成要件的完整表述。^⑧因此，“团队计酬”式销售模式不属于组织、领导传销活动罪的规制范围，处于刑法上“意图性的处罚空白”之中。

在今后的司法实践中，确实不宜再将传销组织有层级，外观上有“拉人头”的嫌疑，但上一级成员的提成主要以下一级的商品销售额（而非主要以“人头数”）作为计酬依据的情形认定为组织、领导传销活动罪，将其作为行政违法行为，或视情形认定为非法吸收公众存款罪是更加合理的。

（三）交通肇事罪未必从属于交通法

在交通肇事罪的认定中，同样不能直接将前置法的违法性直接作为决定刑事违法性的根据。在司法实践中，存在不少根据行政法性质的事故责任认定书直接判定交通肇事罪的判决，未取得驾驶执照驾驶机动车辆、明知是无牌证的机动车辆而驾驶、驾驶冒用他人车牌或未年检的车辆、超载驾驶的，在很多案件里都被作为定罪的重要甚至决定性依据。

但这一做法未必妥当。必须看到，道路交通安全法的规范目的是维护交通参与者的安全同时要确保道路畅通，对公共安全的维护与对行政管控效率的追求是并重的。但是，刑法上规定交通肇事罪是为了保护公众参与交通行为时的人身安全。因此，交通行政法律法规的目的是多重的，但刑法的规范目的相对单一，前置法的规范目的和刑法之间不可能完全对应，道路交通安全法上的行政责任明显不同于刑事责任，行政违法未必能够对刑事违法的确定提供实质根据，在有些场合直接根据交通事故责任认定书来确定刑事责任分配会带来实质的不合理性时，要求刑事责任的确定完全从属于行政责任可能会导致定性错误。特定犯罪保护法益的具体内容、行为自身的危险程度、行为与死伤结果之间的关联性等才是确定刑事违法性的关键因素。

行政违法和刑事违法的差异在交通肇事后逃逸的场合表现得最为充分。例如，被告人方某驾驶一辆轮式挖掘机（无号牌）在道路上行驶时，被害人崔某驾驶一辆轻型自卸货车从后方与方某驾驶的车辆发生追尾，导致崔某车上的二人死亡。道路交通事故责任认定书认为，方某驾驶与驾驶证载明的准驾车型不符的机动车上路行驶且所驾车辆未按规定登记的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，是事故发生的原因；方某发生事故后驾车逃逸，属于严重的交通违法行为。崔某驾驶轻型自卸货车未与前车保持安全距离的违法行为，与本起道路交通事故的发生有因果关系，也是事故发生的原因。根据《道路交通安全法实施条例》第九十二条“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任”的规定，最终认定方某对事故负主要责任，崔某为次要责任。据此，检察机关以方某犯有交通肇事罪提起公诉。

对于本案的处理，显然不能将前置法所认定的肇事后逃逸这一违法行为作为刑事违法性判断的基准。如果法院判决认定方某构成本罪，势必违反刑法禁止肇事后逃逸的规范目的，因为，方某的行为对于死伤事故的发生基本没有“贡献”，其属于追尾事故的被害人，其逃逸行为发生于事故之后，与交通事故之间完全缺乏引起与被引起的因果关联。假如本案的责任划分不考虑被告人方某事后驾车逃逸的情节，仅凭驾驶未按规定登记的车辆以及驾驶与准驾车型不符的机动车上路行驶这两点，完全无法认定其负全部或主要责任。因此，判断犯罪仅以交通事故行政责任认定作为判断依据明显不妥。

应当承认，道路交通安全法规定肇事后逃逸者承担全部责任，其直接法律后果就是在事故处理上使之处于不利地位。这一规定的目的主要是为了维护道路交通行政管理的秩序和效率，防止肇事者逃逸之后责任无法确定，因此，行政管理上要求肇事后逃逸者承担特别重的义务，以禁止其逃逸。但是，不能将这一认定标准直接照搬到刑事上。

显而易见，谁也不会否认刑事责任与行政责任、民事责任存在一定关联，但三种责任毕竟是不同性质的法律责任。刑事违法性与保护法益和构成要件紧密关联，受制于特定的规范目的。交通行政法律法规的责任认定，其目的在于确保道路畅通无阻、易于实现行政处罚，追求行政效率和效果。而刑法上禁止肇事后逃逸的根本目的主要在于保护交通事故的受伤者，使之能够得到及时救助。单纯基于行政管理上防止逃逸的需要难以说明对逃逸予以刑罚重罚的根据。基于此，由于逃逸而负全责的法律后果主要适用于行政处罚领域，其并非确定刑事责任的决定性因素，更不能将其作为认定交通肇事罪成立与否的前提条件或标准。在道路上监控摄像装置大量使用的今天，对交通肇事罪的刑事违法性更应当独立于关于逃逸的行政处罚规定予以判定，否则就会与实质判断的刑法方法论相抵触。因此，主张“前置法定性、刑事法定量”，很可能将原本仅应受到行政处罚的行为作为刑罚处罚对象，有导致扩大刑罚处罚的潜在风险，不值得提倡。

当然，这样说并不意味着对于交通肇事罪的认定在任何时候都不考虑道路交通安全管理方面的法律法规。在很多时候，刑法关于交通肇事罪的规定和道路交通安全法的许多内容无论在目的上还是形式上都具有一致性，违法性判断的结论也应当相同，在行为人违反了道路交通安全法中保障交通参与者的生命、身体安全的规定时，尤其是超速驾驶行为直接导致被害人重伤，行为人有义务也有能力救助被害人时竟然从现场逃离的情形下，刑事违法和行政违法的最终认定很可能是相同的，这主要是因为此时基于法秩序统一性的刑法和行政法的规范目的“碰巧”一致，对行政违法和刑事违法分别判断后所得出的结论相同，也可以说认定交通肇事罪适度顾及了前置法的态度。但是，这丝毫不意味着交通肇事罪的成立要从属于前置法。

四、依照实质、规范的思考路径处理刑民（行）交叉案件

既然行政违法、民事侵权等其他部门法的违法性判断，与刑事违法性之间存在质的差别，那么在刑民（行）交叉案件中，就不能过于形式地、机械地将行政违法直接作为刑事违法的判断根据，而应当承认刑法上所固有的违法性判断，进行实质化、规范化的思考。

（一）法益保护与生产、销售伪劣产品罪

根据《刑法》第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的，构成生产、销售伪劣产品罪。而根据两高颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。^⑨据此，认定生产、销售伪劣产品罪要考虑行为是否与《产品质量法》第二十六条第二款的规定相抵触。

但是，我们并不能由此就认为违反《产品质量法》第二十六条第二款的行为必然构成生产、销售伪劣产品罪。不可否认，对前置法的违反是犯罪客观要件的具体要素，如果不违反该规定，不可能具备该罪的客观构成要件。但在从行政违法性到刑事违法性的“跳跃”中，成为刑事违法性“基石”的因素，是违反行政管理规定，进而实施构成要件行为、造成法益侵害，且不存在违法阻却事由等，而非违反行政管理规定本身。

这就意味着，对于本罪的成立而言，司法机关固然需要查明违反《产品质量法》第二十六条第二款规定所生产、销售的行政法上的不合格产品，是否属于《刑法》第一百四十条所规定的不合格产品等，但对于刑事违法性的判断，更应在此基础上结合行为的法益侵害性、刑法规范的目的进行实质性、限定性解释，以确定刑法所固有的违法性，这是实质违法性论的基本立场。

必须看到，一方面，行政法的规制目的主要在于追求政府对特定事项的有效管理，以体现政府权威，实现管制效率。其中，规定产品规格的行政标准，是以统一标准实现对产品生产、销售等环节的监督管理，相关的行政标准相对形式化。而刑法的任务是保护法益，只有当具体罪刑规范的保护法益受到实行行为的侵害时才能以犯罪处理。另一方面，行政法基于不同的管理目的，对生产、销售的产品设定了诸多标准，不符合这些标准即为行政法上的不合格产品，这一点在《产品质量法》第二十六条第二款第（三）项要求产品质量“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”的规定中表现得最为充分。如摩托车产品自身质量合格，但外包装上标明的产品主要指标错误的，或者食品标注的生产日期提前一天的，这些产品都是行政法上的不合格产品。但如果该不合格产品在使用性能、质量上与合格产品完全相同，不存在可能危及消费者权益的隐患，就不应将其作为刑法上的不合格产品。对行政法上的诸多不合格产品，有必要按照其不合格的程度、实质性的产品瑕疵在司法上认定其是否为本罪中的不合格产品，由此进一步判断客观构成要件是否符合。

这样说来，在行政犯的场合，罪刑规范的目的并非单纯保护行政管理规范的效力，也不是仅仅为了保护某些抽象的行政管控秩序，而意欲保护特定的、与构成要件紧密关联的法益。行政犯的成立虽然以违反行政法规范为必要，但违反行政法规范的行为未必就具有刑事违法性，对构成要件的解释和对刑事违法性的判断不应在根本上受制于形式性的行政法规范，而应围绕法益保护实质地展开。

对于生产、销售伪劣产品罪的保护法益，不能笼统地理解为社会主义市场经济秩序，其侧重点在于保护消费者的人身、财产权。因此，特定产品的使用性能、产品质量在与不特定多数的消费者的合法权益有关联的意义上为刑法所关注。

对此，需要结合实例进行探讨。根据国家标准化管理委员会发布的《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012）对摩托车、拖拉机运输机组的外廓尺寸的要求，正三轮摩托车的整车长度不能超过3.5米。而甲公司生产、销售的一批正三轮摩托车的整车长度为3.6米，由此获利金额达数百万元的，检察机关是否可以指控被告人构成本罪？

本案中，甲公司生产过长的正三轮摩托车，其行为属于《产品质量法》第二十六条第二款所反对的情形。但是，对于犯罪的成立而言，问题的关键不是涉案产品的外廓尺寸是否超过3.5米，而在于其对消费者人身和财产安全是否造成危害或至少存在现实危险。不符合强制性国家标准的产品固然属于行政法上的不合格产品，但如果对于购买者不存在上述危险的，该产品就不属于本罪中的伪劣产品。

具体到本案而言，涉案产品仅超过国家强制标准长度0.1米，很难证明涉案车辆存在产品性能方面的问题与瑕疵，甲公司生产的产品增加这一长度对摩托车的紧急制动影响几乎可以忽略，在急转弯时也不存在危及消费者权益的安全隐患，没有现实的使用危险。^⑩因此，即使本案中的涉案车辆违反了强制性国家标准，也不能将其认定为《刑法》第一百四十条所规定的不合格产品。此时，值得反思的可能是在摩托车制造技术相对落后的时期所制定的行政强制性标准是否需要与时俱进地适度调整的问题。

（二）紧急避险与危险驾驶罪

对于犯罪成立与否的判断，必须例外地考虑被告人有无违法阻却事由。某一行为虽然违反行政管理法规，但是，如果存在违法阻却事由的，不具有刑事违法性。

按照《刑法》第二十一条的规定，紧急避险是违法阻却事由之一。在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由加以辩护的情形比较少见，但是，也不排除存在基于紧急情况能够排除其违法性的案件存在。在实践中，司法机关经常对这样的违法阻却事由不予认可，仍然认定被告人构成犯罪，至多在量刑时对避险情节予以适度考虑。然而这种实务做法是值得商榷的。

例如，被告人赵某于案发前醉酒，因其子生病，遂驾车带孩子去某儿童医院就医。途中在民警夜查时归案，其危险驾驶行为未造成实际危害后果，一审法院以危险驾驶罪从轻判处赵某拘役1个月，被告人以其具备免予刑事处罚的条件为由提出上诉。二审法院经审理后认为，赵某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予以惩处。但其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。对于赵某所提到案后如实供述犯罪事实，未发生实际危害后果，社会危害性较小等上诉理由予以采纳，据此，撤销一审判决，对赵某改判免予刑事处罚。^⑪

本案中，二审法院对于赵某免予刑事处罚，是结合本案的量刑情节单纯从量刑角度讲的：首先，考虑到赵某血液中酒精含量并不是特别高，且醉驾时间是在凌晨3时，路上车辆、行人很少。其次，赵某饮酒后并未直接驾车上路，主观恶性小，案发前与朋友饮酒，然后返回家中休息，不是酒后直接驾车上路；凌晨其子突发高烧，情急之下没有选择打车、找代驾或者乘坐其他交通工具，而是选择自驾，其救子心切，符合人之常情，其主观恶性与其他持侥幸心理的醉驾行为相比较小。再次，赵某未造成酒驾撞伤人员或追尾等实际损害后果，机动车的车况很好，符合安全技术条件，没有其他违反道路交通安全法的行为，社会危害性较小，到案后能够如实供述其罪行。最后，庭审中赵某真诚认罪悔罪，而且其以往表现良好，人身危险性较小。基于上述考虑，法院对其从宽处罚。

在不少司法实务人员看来，这样处理案件已经贯彻了宽严相济的刑事政策。但我认为，前述案例中赵某能够成立紧急避险，应认定其行为无罪。紧急避险，是指在为了保护较大的合法利益而不得已牺牲较小利益的情形。通说认为，紧急避险阻却违法性的根据在于法益衡量，即在价值较高的法益陷入紧急危险状态时，为了保全该法益而牺牲其他较小法益。^⑫

自己或他人的生命、健康、自由、财产等法益处于紧急的危险状态，是避险的前提条件。本案中，孩子生病对于被告人赵某来说，就是一种法益的危险。紧急，是指危险正在发生且没有结束的状态。赵某的孩子发烧，对于家长来说，就属于危险已经出现并对一定的法益形成现实的、迫在眉睫的威胁，如果不把发烧势头降下来，危险继续威胁着孩子的身体健康，甚至会对生命法益造成损害。无论出现哪种情形，都要求行为人立即采取避险措施，否则就无法阻止损害的发生。

紧急避险是采取的损害另一较小合法权益的行为，避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。此时，就需要进行利益衡量。在衡量紧急避险是否超过必要限度时应当考虑：在一般情况下，凡是紧急避险行为所造成的损害小于或者等于所避免的损害的，就是没有超过必要限度。就利益大小的比较而言，一般来说，人身权利大于财产权利。在人身权中，生命权大于健康权，健康权大于自由权以及其他权利。

在本案中，赵某为了避免儿子发烧引发的身体健康或生命危险而危险驾驶，其行为可能引发公共安全方面的危险，似乎不存在优越法益。但是，赵某儿子发烧已经是一定程度的现实危险，同时，孩子发烧到一定程度就可能有更大的危及生命的危险，而醉酒驾车所产生的危险连现实危险都谈不上，仅有抽象危险，即便其危险现实化，也可能仅造成财产损害。将被告人自身所遭受的现实危险与其行为可能造成的抽象危险相比，可以肯定被告人利益的优越性，其属于损害较小法益来保全较大法益的情形。与此大致类似的情形是，甲在地震发生时为逃命而撞翻乙、丙，致二人重伤的，如果认为甲是为了在紧急情况下保全生命，该行为就是紧急避险，而不是犯罪。

《刑法》第二十一条第二款规定，避险行为必须是不得已而实施的，才能够正当化。“不得已”是相对于需要保护的利益而言的，即保护该利益是否还存在其他措施，只有在避险行为成为唯一的手段时，被告人才能主张违法性的阻却。如果其还有报案、寻求第三人帮助、逃跑等其他可行的方法足以避免危险，就不是不得已，不能成立紧急避险。对于本案，实务上可能认为既然赵某可以打车、可以找代驾，也还可以乘坐公共交通工具，醉酒驾车就不是送孩子去医院的唯一方法。但是，这种结论没有考虑到孩子突然发烧这一事实的紧急性以及危险发生时点（凌晨3时）的特殊性，打车、找代驾、乘坐公共交通工具送孩子去医院可能耽误疾病的诊治，因此，自驾车送孩子去医院基本上是唯一选择。如果考虑到这些情况，在本案中，可以认为除了醉酒驾车之外，别无其他紧急送医的有效措施，故应认定赵某的行为符合避险的可行性要件，可以成立紧急避险。因此，对赵某的行为可以作无罪处理而不是定罪免刑。

在实务中，行为人危险驾驶但能够成立紧急避险从而排除犯罪的情形除了类似于本案的“送子就医”之外，还有受追杀、威逼后醉酒驾车逃生以及为给生病的亲人购药、为处理紧急公务或事务而醉酒驾车等，对此，需要结合《刑法》第二十一条的规定具体判断。

必须承认，每年30万人因为危险驾驶罪被判刑，这个数字太庞大了，因此，在个案中，被告人能否主张紧急避险从而排除其行为的犯罪性，就是实务上无法绕开的问题。

结语

1.在法秩序统一性原理之下，对刑民（行）关系的处理，尤其是刑事违法性的确定需要顾及民法、行政法等前置法，民法、行政法上不违法的行为，不应当作为犯罪处理。

2.在承认前一命题的同时，不能反过来认为只要是民法、行政法等前置法上违法的行为，就一定具有刑事违法性。前置法的违法性与刑事违法性存在必要条件关系（无前者，则无后者），由此决定了出罪机制；但就入罪机制而言，二者并非充分条件关系（有前置法的违法性，未必有刑事违法性）。因此，在入罪的意义上，不应当赞成“前置法定性、刑事法定量”的主张，否则就无法适度抑制司法实践中随时都可能滋长的处罚冲动。

3.刑事违法性的内容远比前置法上的违法性要丰富，成立要求也更高。在刑民（行）交叉案件中，刑事违法性=违反前置法+符合（实质的）构成要件+不存在违法阻却事由。违反前置法的事实可能会提示司法人员，行为人有构成犯罪的嫌疑。但是，不能直接将前置法的违法性不加过滤地作为决定刑事违法性的根据，只有坚持实质化、规范化的思考路径，才能准确地从违反前置法的基础上推导出刑事违法性。